Qué se juega Europa y nuestra próxima generación en cuestiones de propiedad intelectual

Este artículo, entregado bajo licencia creative commons, se escribió para Economía Exterior, y se ha publicado con algunos recortes por razón de espacio en el número 53, verano de 2010. La versión de Economía Exterior estará disponible en versión digital abierto en el otoño de 2010. Aquí anticipo la versión larga original. Mi postura en defensa de una revisión sustancial del derecho de copyright aplicado a la economía digital es minoritaria en esta edición monográfica, que es realmente interesante por el nivel de las aportaciones. El trabajo de investigación se ha beneficiado de las discusiones con Jean Charles Blondeau, de la mesa redonda organizada por Alejandro Pisanty en el Congreso Future Web 2010 (Raleigh, NC, USA), y los comentarios los abogados Pedro J. Canut e Ignacio Herreros, a quienes estoy muy agradecida por sus recomendaciones e inspiración. Otras contribuciones están citadas en las referencias. A todos estoy muy agradecida. Las opiniones, errores u omisiones son responsabilidad únicamente mía. [1]

The trade costs of lost from infringement depend on where you are in the World”, Nathaniel James, Future Web 2010.

Introducción

“El derecho de autor es como una cebolla: tiene muchas capas, y nos hace llorar.” Esta frase de Caroline Wilson, destacada por Timothy Berners-Lee en el Congreso Web Science 2010, continúa siendo la más citada tras el Congreso que reúne a los mayores expertos de la Web mundial celebrado en Raleigh, North Carolina.

En este artículo vamos a analizar el origen y significado del concepto de derecho de autor y la propiedad intelectual. Un derecho diverso, que significa cosas distintas en distintos países y regiones. Destacaremos algunos rasgos de la economía de Internet.

La teoría institucional y de la acción colectiva nos permitirá analizar cómo se ponen en marcha mecanismos institucionales para regular, el uso que se puede hacer de ellos y sus consecuencias. La teoría de la democracia permitirá analizar las negociaciones del Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA). Finalizaremos con unas conclusiones.

Definiciones

Guillaume de Lacoste (2010) explica que la propiedad intelectual es una construcción jurídica reciente, aparece en el Renacimiento y se formaliza en la Convención de Berna de 1886. Los principios establecidos en Berna han permanecido sin grandes cambios: la ley atribuye a toda persona un derecho de propiedad sobre el espíritu de las obras que crea y son de su autoría. Este derecho no se aplica a las ideas, que son libres, sino a la expresión de las mismas.

Uno de estos aspectos prácticos de la propiedad intelectual consistió en favorecer el florecimiento de las industrias culturales a partir de la invención de la imprenta mientras permitía la libre circulación de ideas.

¿Cómo funciona el derecho de autor? Diferencia entre un derecho moral, y un derecho patrimonial. El derecho moral atiende a los aspectos de integridad de la obra y nombre de su autor. El derecho patrimonial concierne a la explotación comercial de la obra, y se subdivide entre derecho de reproducción y derecho de representación. El derecho de reproducción se refiere a las posibles copias. Se ocupa de determinar si la copia es abusiva, del plagio y de la explotación no autorizada de una obra. La representación es una noción menos clara. Cubriría la lectura pública y la representación dramática.

En España y en otros países continentales, la propiedad intelectual se refiere a los derechos de autor y conexos sobre las obras, mientras que la propiedad industrial se refiere a patentes, marcas, signos distintivos, y diseños industriales. En los países anglosajones, todo este contenido figura bajo la etiqueta de propiedad intelectual.

Diferencias entre países

A la definición básica de mínimo común denominador sobre derechos de autor en economías de países capitalistas avanzados tendríamos que añadir las diferencias. La normativa es distinta en cada país europeo, aunque existen algunos términos comunes, armonizados mediante directivas de la Unión Europea. Las diferencias son mayores entre el derecho de propiedad intelectual continental y el anglosajón.

Si ampliamos la muestra de países e incluimos países en desarrollo, el cuadro se complica. En Brasil toda copia es ilegal. En China la propiedad intelectual ha sido de facto gratis. Uno paga por el objeto que compra, pero no por las ideas que hay detrás de ellas. Sin embargo China, incluyendo Hong Kong, es hoy el tercer mercado mundial de artículos legítimos (Polo 2010).

Una derivada adicional es la introducida por el uso de máquinas computadoras en desarrollos web3.0. La tecnología hace hoy posible -sin mediación de personas- la elaboración y sofisticación de bases de datos complejas. Permite hacer los contenidos más accesibles de forma automática. Permite también construir conocimiento nuevo de un modo antes impensable mediante agregación de multitudes ó crowdsourcing –como hace desde 2008 la empresa española ideas4all.[2]

Cambio tecnológico, cambio social, pérdidas y ganancias económicas

La economía digital tiene una carácter diverso a la economía de la imprenta. La economía de la imprenta es una economía manual, de la que es deudora la novela, el teatro, incluso el cine, permitió la libre circulación de ideas.

La economía digital es la de los bienes digitales. Los bienes digitales se definen como secuencias de dígitos binarios, ceros y unos. Poseen cinco características distintivas: no son antagónicos, son infinitamente expansibles, son discretos, inmateriales y recombinables (Danny Quah 2002). Vamos a resumir destacando el elemento nuevo: que todo lo digital tiene que ver, por su naturaleza, con la copia, y que el coste adicional de la copia tiende a cero.

Las sociedades no evolucionan sobre tabulas rasas, y la economía digital es heredera un derecho creado para la economía de la imprenta. Dadas las diferencias entre ambas, los retos son de magnitud.

Esta herencia no es estática. La tecnología, la polity  y la sociedad –las empresas fundamentalmente- influyen sobre el derecho de autor, aunque este proceso es lento. Ejemplos de esta influencia es Data.gov en el Reino Unido, una aproximación más abierta a la diseminación de información protegida por leyes de propiedad intelectual o copyright. Otro ejemplo es el uso por algunas compañías de licencias de creative commons y los desarrollos en abierto, que permiten, a voluntarios por ejemplo, trabajar en la mejora de aplicaciones. La capacidad de innovación de empresas como Google, HTC o la existencia de miles de aplicaciones (apps) para Iphone se explican de este modo.

También hay situaciones nuevas planteadas en los entornos virtuales y en línea. Eric Fink (2010), de Elon University trabaja en temas legales relacionados con Second Life y otras comunidades en línea. Comenzó por estudiar el uso sin autorización de las creaciones virtuales de los usuarios, la protección de los derechos de autor en entornos virtuales. Fink destaca la naturaleza económica de estos entornos, y señala que en ellos también se crea riqueza: un pequeño número de usuarios ha logrado hacer grandes cantidades de dinero. También apunta que: 1) la totalidad de la economía de estas comunidades virtuales es diferente; 2) en estas comunidades, son los mismos usuarios los que se educan unos a otros sobre sus derechos, o los que deberían ser sus derechos; y 3) el modo de hacer cumplir la ley y los derechos de los usuarios tiene que ser diferente que el de los tribunales tradicionales –entre otras razones, porque sería muy costoso para estos entornos asumir el altísimo coste los procesos tradicionales.

Acción colectiva e influencia.

La influencia ciudadana, la influencia social, la influencia regional y mundial.

Derechos de autor y propiedad intelectual: tenemos un traje sastre, cuyas costuras son estrechas para aprehender la nueva casuística digital y geográfica. Más allá de definiciones y nuevos casos, se impone la responsabilidad de pensar en términos de influencia. Google y Facebook son casos que copan todos los días los titulares de la prensa tradicional. Mi propuesta es elevar el nivel de debate.

Para hablar de influencia comenzaré por recordar que en países democráticos, un problema que supone retos magníficos es el de la acción colectiva. Comencemos hablando de influencia ciudadana.

La teoría de la acción colectiva explica que un actor bien organizado y con medios económicos e institucionales a su disposición será capaz de definir sus intereses, organizar una estrategia en su defensa, y mantenerla de forma sostenida. Un ejemplo práctico del éxito de una acción colectiva así es el éxito de la sociedades de gestión en el usufructo del canon o gravamen indiscriminado sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital en España –con independencia del uso que se dé a estos equipos y aparatos. La defensa de estos intereses es fuerte, de alta intensidad, muy organizada desde el comienzo del nuevo siglo. Se trata de una defensa proactiva, con capacidad de tejer alianzas políticas con los partidos -y en este caso particular, de hacer ofertas de influencia sobre el electorado que son creíbles.

Frente a este actor organizado, el ciudadano medio, que no teniendo medios institucionales a su disposición para desarrollar una estrategia estará en desventaja para elaborar una estrategia única, y para sostenerla en la intensidad necesaria a lo largo del tiempo. La defensa de los intereses ciudadanos es débil, de baja intensidad y sólo puntualmente organizada. En este tipo de casos suele tratarse de defensa reactiva.

Otro ejemplo de actor bien organizado es el de la telefónica AT&T en los comienzos del s. XX en los Estados Unidos: cuando el gobierno federal comienza a poner freno a sus tendencias oligopolistas, AT&T reacciona a la ley Sherman antimonopolios ofreciendo el tendido de líneas telefónicas a un precio “razonable” a cambio de la garantía de monopolio. Es la exclusión de competidores más eficaz, que con altos y bajos perdura en Estados Unidos hasta la década de 1980. Una regulación que no ha garantizado un mercado más desarrollado ni más vibrante frente a competidores globales en el s. XXI.

Esta teoría de la acción colectiva se aplica en caso de tratarse de un país democrático, con garantías de habeas corpus. En los países no democráticos, donde el habeas corpus no existe, o donde un Estado democrático tiene problemas para imponer el orden el parte de su territorio, no hablamos de ciudadanos sino de habitantes. Si en el caso de los ciudadanos el impacto sobre el régimen la nueva economía es muy pequeño, en el segundo caso, el de los habitantes –mayoría en el planeta- es nulo. Este punto es relevante en una economía –digital- que sí es global.

Hablemos ahora de la influencia social, relacionada con la influencia regional y mundial.

Hace dos semanas la revista New Yorker publicaba una semblanza de Haib Sabam. Esta semblanza nos ayuda a explicar la influencia social, regional y mundial. Haib Saban tiene influencia social y regional. Es el Presidente, y en parte propietario, de Univisión, la empresa de medios líder entre a audiencia hispana en Estados Unidos.  Se le atribuye la mayor transacción monetaria de una sola persona en la historia de Hollywood, con la venta de su joint venture con Rupert Murdoch -Fox Family Worldwide- por un millón y medio de dólares. Hablemos de influencia mundial. Está especialmente orgulloso de su papel de political power broker. En una conferencia el pasado otoño, Saban describió su fórmula. Sus “tres modos de ser influyente en la política Americana son: hacer donaciones a los partidos políticos, establecer think tanks, y controlar los media.” Amigo de Barry Meyer, Presidente y Consejero Delegado de Warner Bros, sus relaciones con el matrimonio Clinton son especiales, y sus donaciones al partido demócrata tienen el objeto de Israel tenga partidarios en el gobierno estadounidense. Quienes le conocen hablan de su encanto y su capacidad analítica combinadas con un especial don de gentes. El inglés es uno de los seis idiomas que maneja, además de ser hábil con las palabras en los idiomas que practica.

¿Tienen Europa, España, dentro de la Unión Européa o Latinoamérica algún actor, think tank, que pueda ser referencia de influencia social, influencia regional y mundial en el ámbito de los media tradicionales? La respuesta es que a este nivel, no. ¿Tiene Europa empresas que pueden ser referencia en el sector digital? Las tiene, pero parten de una situación de debilidad a la hora de plantearse su inclusión en un modelo regulador global que les incluya como actores. ¿Porqué? Por que ni tenemos a ningún Ronaldinho, ni jugamos la Champions en esta dimensión. Ni siquiera estamos en segunda división.

Aunque sí contamos con algunos gigantes del cash flow que hicieron sus fortunas en mercados regulados y monopólicos en el siglo XX, cuyo régimen regulador, cuya tecnología, e intereses se anclan –incluso se atrincheran- en la economía pre-digital.

Ni la polity europea, ni los estados nacionales, ni las sociedades europeas muestran una hegemonía que permita partir de una situación ventajosa en negociaciones regulatorias.

La influencia económica

Uno de los debates más importantes relacionados con la economía digital es el de las pérdidas generadas en los sectores culturales tradicionales. ¿Son realmente las que se manejan? En Estados Unidos, el Social Science Research Council está llevando a cabo un gran estudio comparativo de las pérdidas generadas por las copias realizadas fuera de las leyes que se remontan a la Convención de Berna. En el estudio colaboran equipos de Bolivia, Brasil, Estados Unidos, India, Méjico, Rusia, y Sudáfrica (Karaganis, en progreso).

A la hora de abordar la cuestión de las pérdidas económicas de sectores existentes hay que tener en cuenta que no es posible cuantificar: 1) las  ganancias de nuevos sectores tecnológicamente son viables, pero a los que la regulación les impide desarrollarse 2) será especialmente inadecuado usar como comparación de pérdidas sectores que están en crisis aguda; 3) no se puede medir escenarios hipotéticos, como los casos en los que florecen empresas que en la actualidad no están protegidas en la misma medida que los actores establecidos –la indefinición de las derechos de propiedad para estos nuevos actores perjudica su constitución jurídica e imposibilita rondas de financiación necesarias para el despegue de nuevos negocios y nuevos trabajos.

Más importante que las cifras es necesario plantearse las posibilidades de creación de nuevos derechos y mercados para intercambiarlos. Estos estudios, están muy focalizados, carecen de visión para abordar a la posibilidad efectiva de reasignar los derechos de propiedad. Por ejemplo, podrían redefinirse los derechos de propiedad sobre un bien común como el espectro radioeléctrico que se libera con el paso a tecnologías digitales. Existen otras posibilidades de creación de derechos de propiedad, como el  alquiler del tiempo de emisión, en lugar de crear derechos de propiedad sobre frecuencias específicas (Coase 1959).

Conclusiones: regulación, Derecho y democracia

Los cambios en las políticas reguladoras se producen ligados y altamente determinados por el tipo de acuerdo institucional existente, además, el impacto de estos acuerdos es de muy largo plazo.

Un ejemplo es el marco regulador del espectro radioeléctrico, que se define en Estados Unidos en un momento en el que el país tiene influencia: cuando comienza a ser hegemónico, un momento en el que su poder sobre el océano y la tecnología es indiscutible, ha superado el dominio que Gran Bretaña ejercía en el mundo. El poder de los actores, su capacidad de acción colectiva, explican los resultados que lograron en la negociación del marco institucional que prevalece hasta nuestros días, y que ha tenido un impacto mundial. El Radio Act de 1912 en Estados Unidos establece la no necesidad de licencias “para la transmisión de radiogramas o señales por o en nombre del gobierno”, y reserva una porción significativa del espectro para comunicaciones militares: se prohíbe el uso de cualquier longitud de onda que oscila entre los 600 y los 1600 metros. Esta influencia deja una huella permanente hasta el día de hoy en la regulación, las políticas y el uso del espectro. Según el Departamento de Estado de los EEUU, en 1992 el Departamento de Defensa “es el usuario mayor de comunicaciones comerciales del mundo por el número de frecuencias en uso” (Gil 2002:6).

El marco regulador explica porqué el mercado de las telecomunicaciones, y después el de la informática ha evolucionado como lo ha hecho en Estados Unidos. Este marco regulador excluye a ciertos actores, protege pero aísla a algunos (las fuerzas armadas), y protege de la competencia a otros –les garantiza rentas de monopolio, o en su defecto, oligopólicas durante décadas (Gil 2002). Esto ha sido el caso de los Estados Unidos, también el de Brasil y el de España, antes y después de ser miembro de la Unión Europea (Gil 1994). Todos con sus peculiaridades, en función del marco regulador establecido.

El marco regulador estadounidense se crea en 1912, 1927 y finalmente con los cambios introducidos a través del Radio Communications Act de 1936. Las esferas y niveles de autoridad regulatoria de 1936 se mantienen hasta la fecha. Una de ellas, la FCC está emitiendo opinión sobre Internet. El efecto de que una regulación creada para un sector que no tenía que ver con Internet, la telefonía, y sus instituciones reguladoras, pongan el foco en Internet implica que los carriers, ajenos a la cadena de valor de la Web[3], se constituyan como actores legitimados. Los carriers acarrean así con ellos la regulación previa de protección.

El efecto del derecho o de los acuerdos originales puede ser perverso. Perverso en el sentido de que haga imposibles ciertos intercambios de mercado o que imponga procedimientos muy costosos, por ejemplo, en términos de tiempo. Un efecto secundario puede ocurrir cuando la delimitación de derechos se traduce exclusivamente en que los recursos puedan ser usados tan solo para establecer demandas.

Si convenimos que el acuerdo institucional tiene una impacto de muy largo plazo, como he demostrado para los casos de Estados Unidos y España (Gil 2002) y los casos de Estados Unidos y Brasil (1992). ¿No deberían preocuparnos las negociaciones sobre propiedad intelectual y derechos de autor que se están llevando a cabo con el Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA)?

A los ciudadanos de países democráticos debería preocuparnos. Un aspecto importante de la propiedad intelectual es que puede usarse para impedir el conocimiento por medio de la clausula de trade secrecy. Se trata de una doctrina legal que previene que el conocimiento sea público. En este tema está trabajando David S. Levine, en Elon University. Levine explica que se trata de un método muy eficaz de controlar la información y evitar que el ciudadano llegue a conocerla. Para entender su transcendencia, menciona que trade secrecy es un dominio sobre el que no se ha teorizado apenas, mientras los Estados expanden su uso a cuestiones dudosas: un país asiático en desarrollo ha decidido, por ejemplo, que la lista de contribuyentes que no han pagado impuestos sea trade secret. Todo esto para explicar que los gobiernos pueden usar la cláusula de trade secrecy de un modo problemático para los ciudadanos.

¿Cómo se están llevando a cabo las negociaciones para crear un nuevo marco institucional que afecte a la propiedad intelectual, el nuevo equilibro institucional y las políticas de largo plazo e impacto? De forma secreta, y sin que el acuerdo vaya a ser discutido en los Parlamentos o en Congreso de los Estados Unidos. Este secreto impide estudiar si los sectores económicos que avanzan sus posiciones coinciden con regiones económicas específicas y con partidos políticos específicos, como coincidían tradicionalmente. Mi hipótesis es que esta coincidencia se ha roto por primera vez en varios siglos a causa de la nueva economía digital, la economía de Internet. Sería interesante poder determinar si esto es cierto, y en qué medida.

“La Ley -el Derecho- es el código” en países democráticos, una de sus bases es la aceptación por la mayoría (Malamud 2010). El problema con ACTA es que un tratado que tendrá un impacto global de muy largo plazo, que afecta a la nueva economía, la economía digital, se está negociando de forma secreta. Sobre él solo se conocen rumores, las notas de las sesiones no son publicas de forma oficial. Levine apunta que el grado de descontento sobre esta regulación es muy alta –mientras que la Ley y el Derecho deberían basarse en la confianza.

Deberíamos poner el foco en estas áreas en las que existe muy poca información. La música y los contenidos del siglo XX, u otros sectores que son “el mundo que ahora se agota” -en palabras de Manuel Campo Vidal- deben ser focos secundarios.

En lugar de argumentar sobre sectores en agonía, deberíamos prepararnos y preocuparnos por el mundo que ahora se construye, y que como ciudadanos de países democráticos, estaremos obligados a respetar y estamos obligando de antemano a respetar nuestros hijos, y a una mayoría de la humanidad, que no han tenido la gracia de nacer ciudadanos, y viven en lugares donde la Ley no es el código. Nuestra primera petición debería ser que ACTA, un tratado que afectará a la economía y el crecimiento globales, al acceso a Internet, sea debatido en nuestros parlamentos.

Referencias

Caroline Wilson 2010. Entrevista personal en Raleigh, North Carolina, con ocasión del Congreso Web Sicience, 25 Abril, 2010.

Danny Quah. 2002. Technology Disemination and Economic Growth”, en Technology and the New Economy. Chong-en Ba y Chi-wa Yuen (Eds). MIT. 2002.

de Lacoste, Guillaume. 2010. “Le droit d’auteur est-il une notion périmée?” Owni, 20 de Mayo. La lectura del artículo completo se recomienda porque el autor recoge otras alternativas históricas al derecho de autor usadas para fomentar la creación.

Campo Vidal, Manuel (2009:8). La Industria Audiovisual en España: escenarios de Futuro Digital. 2009. Madrid. Fundación EOI/Academia de la Ciencias y Artes de Televisión.

Eric Fink. 2010. Entrevista personal en Raleigh, NC.: Future Web Congress, 30 de Abril, 2010.

Gil, Olga. 2002. Telecomunicaciones y Política en Estados Unidos y España (1875-2002): Construyendo Mercados. Madrid: CIS/Siglo XXI.

Gil, Olga (1994): “Structuring Telecommunication Markets from the US and the Brazilian Perspectives: 1875-1994”, master thesis, University of North Carolina at Chapel Hill.

Karaganis, Joe (ed). Media Piracy in Emerging Economies.  SSRC Books, 2010.

David S. Levine. 2010. Entrevista personal en Raleigh, NC.: Future Web Congress, 30 de Abril, 2010.

Malamud, Carl. 2010. Discurso ante del congreso de los Estados Unidos. Mayo. “Law.Gov: America’s Operating System, Open Source” en el marco de Gov 2.0 Expo 2010. Ver http://youtube.com/watch?v=zpDyk45jjps).

McKeown, Timothy. 1999. “The Global Economy, Post-Fordism and Trade Policy in Advanced Capitalist States”, Continuity and Change in Contemporary Capitalism. Edited by H. Kitschelt, P. Lange, G. Marks and J. D. Stephens. Cambridge: Cambridge University Press.

Polo, Francisco. 2010. : http://franciscopolo.com, 18 Febrero 2010.


[1] Olga Gil, Ph.D. es especialista con 16 años de experiencia en Estados Unidos, España e Italia en regulación de telecomunicaciones, Internet, los nuevos Media y educación. Gil cuenta con una fuerte combinación de experiencia corporativa y académica. Este artículo se ha beneficiado de las discusiones con Jean Charles Blondeau, de la mesa redonda organizada por Alejandro Pisanty en el Congreso Future Web 2010 (Raleigh, NC, USA), y los comentarios los abogados Pedro J. Canut e Ignacio Herreros. Otras contribuciones están citadas en las referencias. A todos estoy muy agradecida. Las opiniones, errores u omisiones en el artículo son responsabilidad únicamente mía.

[2] ideas4all (http://es.ideas4all.com/) es una empresa tecnológica basada en una plataforma de crowdsourcing y en el conocimiento promocional y del mercado de sus directivos. Agrega ideas de los usuarios, que las clasifican por temas y etiquetas, en más de 17 idiomas. Su reto es conseguir un millón de ideas. Las aplicaciones prácticas existen en abierto: ideas para distintos sectores empresariales, o para el ciudadano en general, y para propósitos específicos: ha alquilado o vendido personalizaciones de plataforma a ocho empresas hasta Mayo de 2010. La plataforma está siendo usada como motor de innovación, para recoger ideas de los empleados y de los grupos de interés relacionados con las empresas o instituciones.

[3] Nótese la importancia de este detalle económico, mencionado por Scott Bradner la mesa redonda organizada por Alejandro Pisanty en Future Web 2010.

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